Affrontiamo il tema della validità dell’approvazione on-line delle clausole vessatorie di un contratto (una questione, questa, di particolare interesse nell’ambito dello svolgimento delle attività di un’azienda).
Prima di entrare nel merito della questione, è bene chiarire che le clausole vessatorie sono quelle previste dall’art. 1341 del codice civile, ossia: “Le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l’esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell’altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria”. Lo stesso articolo, per la loro validità, richiede una specifica approvazione per iscritto, in mancanza della quale le clausole non hanno effetto. Identica disciplina è prevista, inoltre, dagli articoli 33 e seguenti del Codice del Consumo.
Ebbene, come è noto, nell’ambito dell’e-commerce, la modalità tipica di conclusione dei contratti è quella del c.d. “point and click”, che consiste nello spuntare un box come approvazione delle condizioni contrattuali. Il Codice dell’Amministrazione Digitale (D.lgs. 82/2005), all’art. 21 comma 1 (oggi abrogato dal D.lgs. 13 dicembre 2017 n. 217), equiparava tale modalità ad una mera espressione della volontà contrattuale, sufficiente per concludere validamente un contratto, ma non sufficiente per integrare il requisito della “specifica approvazione per iscritto”, richiesto per le clausole vessatorie.
Al contrario, infatti, l’abrogato art. 21 comma 2 della stessa Legge prevedeva che solo la firma digitale fosse equiparata alla scrittura privata e quindi potesse costituire a tutti gli effetti una “approvazione per iscritto”.
Alla luce delle norme sopracitate (che, come si dirà infra, oggi sono state modificate), sembrava dunque che si potessero sottoscrivere online delle clausole vessatorie unicamente mediante l’apposizione di una firma digitale. La dottrina italiana si è piuttosto allineata con questa interpretazione, mentre le scarne pronunce giurisprudenziali risultano tutt’altro che omogenee.
Secondo un primo orientamento, più restrittivo, anche al tempo dell’e-commerce continua ad essere necessaria una formale approvazione delle clausole vessatorie, cosicché si rende necessario che l’accordo sia specificamente sottoscritto dall’acquirente, che rappresenta la parte contrattuale più debole.
Pertanto, ai fini della validità di una clausola vessatoria contenuta in un modulo contrattuale on-line sarebbe necessaria la specifica sottoscrizione della stessa da assolversi con l’impiego della firma digitale dell’aderente, non essendo a tal fine sufficiente il mero click di approvazione del testo contrattuale (in questi termini si è espresso il Tribunale di Catanzaro con sentenza del 30 aprile 2012, stabilendo che, “con riguardo alle clausole vessatorie on line, l’opinione dottrinale prevalente – alla quale il Tribunale aderisce – ritiene che non sia sufficiente la sottoscrizione del testo contrattuale, ma sia necessaria la specifica sottoscrizione delle singole clausole, che deve essere assolta con la firma digitale. Dunque, nei contratti telematici a forma libera il contratto si perfeziona mediante il tasto negoziale virtuale, ma le clausole vessatorie saranno efficaci e vincolanti solo se specificamente approvate con la firma digitale”).
Di diverso avviso appare altra giurisprudenza, più recente, la quale sottolinea che, aderendo alle tesi suddette, si finirebbe col trasformare, in via pretoria, tutti i contratti telematici in contratti a forma vincolata. In effetti, andando ad imporre, per la valida stipula di tali contratti, l’impiego di uno strumento sofisticato, non ancora massivamente diffuso tra il pubblico, si rischierebbe di paralizzare lo sviluppo, sul piano nazionale, di un intero settore di traffici a livello planetario (cfr. Tribunale di Napoli, sentenza n. 2508 del 13 marzo 2018).
La giurisprudenza in esame evidenzia inoltre che, aderendo all’orientamento più restrittivo citato in precedenza, si finirebbe per confondere il piano della conoscenza della clausola, che l’art. 1341 c.c. intende salvaguardare attraverso il requisito della sua specifica sottoscrizione, con quello della certezza in ordine alla provenienza della dichiarazione, che è invece sotteso allo strumento tecnologico costituito dalla firma digitale.
L’approccio giurisprudenziale “estensivo”, ad avviso di chi scrive, appare più aderente alla realtà fattuale, oltreché maggiormente corretto dal punto di vista giuridico.
Infatti gli strumenti tecnologici impiegati per la stipula di un contratto telematico per loro natura non si prestano ad assecondare le previsioni dell’art. 1341 c.c. in tema di specifica sottoscrizione delle clausole vessatorie, presupponendo tale norma l’esistenza di un modulo a stampa sottoposto alla firma del contraente, che in ambito di contratti conclusi per via telematica non esiste.
Tale modulistica è sostituita dalla compilazione on-line di un modulo informatico all’interno del quale il contraente (debole) può inserire i propri dati personali e accettare le varie condizioni contrattuali attraverso il meccanismo del point and click.
In tale meccanismo si rinviene, a parere di chi scrive, un valido equipollente della specifica sottoscrizione della clausola vessatoria, in quanto dell’operazione compiuta viene tenuta traccia duratura e che può essere esibita in caso di contenzioso.
Ciò che visivamente appare come una semplice spunta di caselle, attraverso le quali è possibile accettare le varie clausole contrattuali, costituisce una operazione registrata a livello informativo mediante appositi file di log, attraverso i quali viene registrata e tracciata l’attività compiuta dal contraente.
A ciò va aggiunto che il più delle volte quest’ultimo si è preventivamente autenticato sul sito all’interno del quale compie tali operazioni e quindi si è in presenza:
- di una firma elettronica (semplice) utilizzata per l’accesso al portale del contraente (forte);
- di una operazione tracciata attraverso file di log compiuta dopo l’autenticazione mediante firma elettronica.
Va segnalato che nella prassi, nonostante la predetta posizione più rigida della giurisprudenza, si sono diffusi dei rimedi, che prevedono un doppio e separato click: uno con il quale si approva l'intero contratto, l'altro con il quale si approvano le singole clausole vessatorie.
Si tratta di una soluzione praticata da diversi siti web, sebbene la sua validità giuridica sia ancora controversa.
Ad ogni modo, escludere del tutto la possibilità che una firma elettronica debole integri il requisito formale richiesto per l’efficacia delle clausole vessatorie dall’art. 1341, comma 2°, cod. civ., appare non in linea con il principio di neutralità oggi stabilito dall’art. 25, comma 1°, reg. n. 910/2014 UE (c.d. reg. eIDAS), e dunque direttamente vigente nel nostro Paese, secondo cui “ad una firma elettronica non possono essere negati gli effetti giuridici e l’ammissibilità come prova in procedimenti giudiziali per il solo motivo della sua forma elettronica o perché non soddisfa i requisiti delle firme elettroniche qualificate”, che sembra imporre una valutazione elastica intorno all’idoneità dello strumento informatico di volta in volta utilizzato a rispondere alle esigenze sottostanti al requisito formale imposto nella specie dalla legge, senza autorizzare limitazioni a priori che non trovino giustificazione in una inidoneità tecnica rispetto allo scopo da perseguire.
A livello normativo interno un passo in avanti verso l’ammissibilità del sistema point and click era stato fatto con le modifiche apportate nel 2016 al CAD, in base alle quali all'articolo 20 si prevedeva che "il documento informatico cui è apposta una firma elettronica (in generale, quindi anche debole n.d.r.) soddisfa il requisito della forma scritta e sul piano probatorio è liberamente valutabile in giudizio tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità". Tale comma, tuttavia, è stato abrogato dal D.Lgs. 13 dicembre 2017, n. 217, che ha aggiunto un comma 1-bis all’art. 20: “Il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta e ha l'efficacia prevista dall'articolo 2702 del Codice civile quando vi è apposta una firma digitale, altro tipo di firma elettronica qualificata o una firma elettronica avanzata o, comunque, è formato, previa identificazione informatica del suo autore, attraverso un processo avente i requisiti fissati dall'AgID ai sensi dell'articolo 71 con modalità tali da garantire la sicurezza, integrità e immodificabilità del documento e, in maniera manifesta e inequivoca, la sua riconducibilità all'autore. In tutti gli altri casi, l'idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, in relazione alle caratteristiche di sicurezza, integrità e immodificabilità. La data e l'ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle Linee guida”.
Il passo in avanti, in altri termini, è stato di fatto annullato da tale ultima modifica legislativa.
Da ultimo, ma non per importanza, va citata la sentenza della Corte di Giustizia UE del 21 maggio 2015 nella causa C-322/14, nell’ambito della quale si discuteva proprio dell’accettazione, con le modalità point and click di una clausola attributiva di competenza esclusiva.
A tale proposito i giudici europei hanno ritenuto che, ai sensi dell’articolo 23, paragrafo 2, del regolamento Bruxelles I, che costituisce una nuova disposizione rispetto all’articolo 17 della Convenzione di Bruxelles, aggiunta proprio per tener conto dello sviluppo delle nuove tecniche di comunicazione, la validità di una clausola come quella de qua, dipende dalla possibilità di registrarla durevolmente.
Appuratosi che nel caso di specie la procedura di accettazione mediante “clic” consentiva di stampare e di salvare il testo delle condizioni generali prima della conclusione del contratto, si giudicava di essere in presenza di una comunicazione elettronica che permetteva di registrare durevolmente la clausola attributiva della competenza esclusiva, allorché era consentito stampare e salvare il testo di dette condizioni, prima della conclusione del contratto.
La clausola contrattuale veniva pertanto giudicata valida e aderente al regolamento europeo in
materia di competenza giurisdizionale.
Tutto ciò premesso, in attesa di uno specifico intervento legislativo che ponga rimedio a questa situazione, è necessario senz’altro prestare particolare attenzione e cautela nella redazione dei contratti che dovranno essere approvati on-line, tenendo comunque conto delle considerazioni che si sono fatte con riferimento all'idoneità della specifica approvazione con firma elettronica debole a soddisfare la ratio di tutela dell’aderente, allo stesso modo in cui sarebbe idonea una firma elettronica avanzata.
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Avv. Valentina Gatti
